"Deixe que seus amigos subestimem suas qualidades e que seus inimigos superestimem seus defeitos."

Godfather.

Limites da atribuição regulamentar

Atos que derivam do regulamento, como as portarias, não podem ser considerados como desempenho de função regulamentar, do contrário haveria regulamentos de primeiro, segundo, terceiro ou mais graus. Nesse caso, fala-se em ato administrativo-normativo. Também não exercem função regulamentar as entidades de direito privado.

Maysa Abrahão Tavares Verzola. Sanção no Direito Administrativo. p. 107.

Educação dos sentimentos (consumismo)

"O amor diz com dois movimentos: um de atração (sofremos o amor) e outro de ação (amamos voluntariamente). A atração se dá primeiramente no nível sensitivo e sua realização - a posse do bem pretendido - gera, habitualmente algum prazer. A ação se dá no âmbito da alma espiritual, que percebe um bem digno de ser amado e a ele se devota livremente. Os dois movimentos, um ativo e outro passivo, convivem paralelamente na pessoa. No entanto, o amor como ato da vontade, livre, portanto, deve prevalecer sobre o amor como atração sensível, em razão da natureza racional do ser humano.

O instinto humano manifesta-se em movimentos de atração, que são estímulos necessários para a conservação da pessoa e a preservação da espécie. De acordo com os movimentos provocados pelo instinto, classificam-se o apetites em concupiscíveis e irascíveis.

O apetite concupiscível diz com as necessidades fisiológicas básicas do indivíduo para conservar-se (comer, beber) e com a necessidade de perpetuação da espécie, e não de cada indivíduo em si mesmo considerado, mediante o trato sexual. A categoria de apetite concupiscível, ao ser satisfeita, gera prazeres imediatos, concomitantemente ao momento da prática dos atos: assim o apetite sexual e o apetite de alimentos.

Enquanto isso, o apetite irascível está relacionado à atração por bens que exigem certo sacrifício para se alcançar um bem melhor, cuja posse exige um certo trabalho. Aqui já se manifesta um pouco mais do amor como ato de vontade, a sustentar a resistência ao desprazer momentâneo.

Enquanto isso, por cima dos dois apetites, há uma potência espiritual própria do ser racional, que se manifesta na atração pelo conhecimento da verdade: chama-se classicamente de apetite intelectivo ou vontade. A vontade é potência superior humana que deve ser orientada pela inteligência - por isso é chama de apetite intelectivo. Anexa à vontade está a liberdade.

A liberdade é a propriedade da vontade humana por meio da qual a pessoa elege meios que vai empreender para alcançar um determinado fim ou bem, de natureza imaterial ou material, que espera lhe aperfeiçoe e lhe faça feliz. [...] A educação deveria levar a pessoa a desenvolver a capacidade de perceber, com auxílio de sua inteligência, o melhor fim (ou bem) e o melhor meio para sua realização, bem como potenciar sua vontade para encaminhar-se, livremente, a esse fim ou bem. Uma má educação pode atrapalhar muito a percepção e adesão aos bens que lhe trariam felicidade.

A educação é o processo de harmonização dos apetites sob o comando livre do apetite intelectivo, ou seja, da vontade orientada pela inteligência. Os movimentos das potencias inferiores, quando dissociados do aperfeiçoamento moral da pessoa, atrapalham esse processo, quando não o prejudicam grandemente.

O consumismo cresce mediante trabalho sobre os apetites inferiores das pessoas, sem qualquer preocupação com a sua ordenação dentro do plano antropológico. A publicidade muitas vezes visa ao salto da atração para a decisão, sem a intermediação do questionamento quanto à autêntica necessidade de determinado bem material dentro de um plano maior de realização pessoal. E quanto mais condicionado pelos prazeres e menos profunda a capacidade de reflexão, melhor fica o consumidor para o sistema consumista. [...] Vivemos sob uma onda de adictos de prazeres de comida, sexo e lazer, que geram muito consumo. E as pessoas buscam, nesse turbilhão de prazeres, satisfazer uma ânsia de realização que não encontrarão ali. [...] Quando a pessoa é estimulada a se fixar em demasia nos sentimentos de satisfação imediata sensitiva, ela tem prejudicado o processo de avanço na atração pelos valores éticos e sociais. Isso tem acontecido muito com as novas gerações, e a TV muitas vezes tem colaborado com esse processo.

A diversão consiste na administração de uma forte dose de estimulante, que ajuda a experimentar um prazer igualmente forte. Os estimulantes, e os prazeres obtidos deles (a música rock a todo volume, o álcool e sua euforia, o êxtase das drogas brandas ou pesadas, a excitação e o orgasmo sexual) são muito intensos, mas não estão ligados a uma conduta racional, nem a sentimentos [superiores] nem a uma tarefa que tenha de fazer: são prazeres sem tarefa, estímulos corporais, táteis e emocionais, de caráter irracional, dotados de certo frenesi autônomo, orgiástico.

Sem a adequada educação para valores, a liberdade será reduzida a mero arbítrio - a escolha dentre produtos e sensações ofertados pelo mercado superficiais. A liberdade não se esgota no simples arbítrio, pois as opções apresentadas ao arbitrador podem trazer em si mesmas a capacidade de reduzir ou mesmo exterminar a liberdade. [...] Não é suficiente o arbítrio. A liberdade se exercita bem quando há avaliação racional, quando há percepção da natureza do bem e de sua adequação à realização humana. O conceito de liberdade exige a presença da dimensão racional. Quando essa dimensão é atrofiada, o império das sensações e dos prazeres tende a produzir esse efeito, a pessoa é menos livre. Ela não consegue optar pelos valores éticos, que muitas vezes exigem reflexão e capacidade de decidir por cima do afã de prazeres. A má compreensão e a má aplicação da liberdade levam à falência da ética.

Educar é ensinar a alcançar o equilíbrio dinâmico entre as esferas de formação".

(Antonio Jorge Pereira Júnior. Revista do Advogado - AASP. Nº 115. p.25/28 - destaquei).

Princípios

“E como mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas mas também das jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos”. (ALEXY, 1997, p. 162).

Os princípios que informam o modelo brasileiro de competência internacional (2)

PRINCÍPIO DA SUBMISSÃO

Em um determinado número de casos, uma pessoa pode voluntariamente submeter-se à jurisdição de tribunal a que não estava sujeita, pois, se começa por aceitá-la, não pode depois pretender livrar-se dela.

O princípio da submissão aplica-se a casos dos quais se desinteressou o Estado, ou seja, hipóteses que não se achem expressamente incluídas pela lei entre os casos de sua competência internacional exclusiva ou concorrente, tendo, portanto, dois pressupostos para a sua aplicação: o silêncio da lei e a efetividade da jurisdição.


PRINCÍPIO DA NÃO DENEGAÇÃO DE JUSTIÇA

Pelo princípio da não denegação só se pode excluir da competência do Juiz brasileiro causa sobre a qual, pelas regras de competência internacional, ele teria jurisdição, se tal exclusão não resultar na inexistência de foro competente para a causa.

Trata-se, na verdade, de afastar ou mitigar a aplicação dos critérios de exclusão da competência como a efetividade e o forum non conveniens, quando a consequencia prática da aplicação de tais critérios resultar na inexistência de juízo competente para o processamento da demanda.

Os princípios que informam o modelo brasileiro de competência internacional

PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE

De nada adiantaria a um Estado processar uma demanda e proferir sentença, se o Estado perante o qual a sentença está destinada a produzir efeitos não homologá-la, por entender que ela foi proferida por Juiz incompetente. Em que pese haver sempre a possibilidade de uma sentença não ser ratificada no estrangeiro, se for possível constatar, de antemão, a impossibilidade de futura homologação, não se vislumbra justificativa para que se exerça a jurisdição, pois a sentença nada mais será do que um "documento" se qualquer aptidão para solução do litígio que a ensejou.

A demanda que produz sentença que não pode ser executada, além de inútil, é causadora de prejuízos para as partes envolvidas e para o próprio Estado.

Por aplicação do princípio da efetividade, podem ser recusadas causas em que fique caracterizada "restrição aos direitos processuais constitucionalmente assegurados", nas quais "em razão dos limites impostos à jurisdição nacional, não se possa garantir ao réu a observância do princípio da isonomia na aplicação das leis processuais". Um caso em que ocorreria tal restrição é a hipótese de ação movida contra réu estrangeiro, mas domiciliado no Brasil, em que seria necessária a citação de litisconsorte passivo necessário em reconvenção ou a intervenção de terceiro domiciliado no exterior. Como não há no direito brasileiro, regra semelhante à do direito italiano, de fixação da competência internacional pela conexão entre demandas, a citação do litisconsorte passivo necessário da reconvenção ou do terceiro seria impossível, pois eles não se enquadrariam em nenhum dos casos do art. 88 do CPC.

O princípio da efetividade tem duas facetas: (i) atuar como fator de exclusão da competência internacional, para excluir da apreciação do Juiz nacional causas que, em que pese estarem previstas em lei como estando inseridas nos limites da competência nacional, ou caracterizam situação em que não há utilidade da atuação da jurisdição brasileira, ou representem demanda que se ressente de contatos mínimos com o Brasil; e (ii) justificar a inclusão de causa na competência da jurisdição brasileira, quando isso for necessário para evitar a restrição ao exercício de direitos processuais em demanda envolvendo estrangeiro, como ocorre no caso mencionado da intervenção de terceiros contra terceiro domiciliado no exterior.

Competência Internacional. Marco Vanin Gasparetti. 2011. p. 65/71.

"Quem exagera o argumento prejudica a causa." (Georg Wilhelm Friedrich Hegel)

Consumidor - Resolução A/RES/39/248 da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU)

Consumer protection
 
The General Assembly,
 
Recalling Economic and Social Council resolution 1981/62 of 23 July 1981, in
which the Council requested the Secretary-General to continue consultations on
consumer protection with a view to elaborating a set of general guidelines for
consumer protection, taking particularly into account the needs of the
developing countries,
 
Recalling further General Assembly resolution 38/147 of 19 December 1983,
 
Noting Economic and Social Council resolution 1984/63 of 26 July 1984,
 
1.   Decides to adopt the guidelines for consumer protection annexed to the
present resolution;
 
2.   Requests the Secretary-General to disseminate the guidelines to
Governments and other interested parties;
 
3.   Requests all organizations of the United Nations system that elaborate
guidelines and related documents on specific areas relevant to consumer
protection to distribute them to the appropriate bodies of individual States.
 
                               Annex
                 GUIDELINES FOR CONSUMER PROTECTION
                           I.  Objectives
 
1.   Taking into account the interests and needs of consumers in all
countries, particularly those in developing countries; recognizing that
consumers often face imbalances in economic terms, educational levels, and
bargaining power; and bearing in mind that consumers should have the right of
access to non-hazardous products, as well as the right to promote just,
equitable and sustainable economic and social development, these guidelines
for consumer protection have the following objectives:
 
(a)  To assist countries in achieving or maintaining adequate protection for
their population as consumers;
 
(b)  To facilitate production and distribution patterns responsive to the
needs and desires of consumers;
 
(c)  To encourage high levels of ethical conduct for those engaged in the
production and distribution of goods and services to consumers;
 
(d)  To assist countries in curbing abusive business practices by all
enterprises at the national and international levels which adversely affect
consumers;
 
(e)  To facilitate the development of independent consumer groups;
 
(f)  To further international co-operation in the field of consumer
protection;
 
(g)  To encourage the development of market conditions which provide consumers
with greater choice at lower prices.
 
                      II.  General principles
 
2.   Governments should develop, strengthen or maintain a strong consumer
protection policy, taking into account the guidelines set out below.  In so
doing, each Government must set its own priorities for the protection of
consumers in accordance with the economic and social circumstances of the
country, and the needs of its population, and bearing in mind the costs and
benefits of proposed measures.
 
3.   The legitimate needs which the guidelines are intended to meet are the
following:
 
(a)  The protection of consumers from hazards to their health and safety;
 
(b)  The promotion and protection of the economic interests of consumers;
 
(c)  Access of consumers to adequate information to enable them to make
informed choices according to individual wishes and needs;
 
(d)  Consumer education;
 
(e)  Availability of effective consumer redress;
 
(f)  Freedom to form consumer and other relevant groups or organizations and
the opportunity of such organizations to present their views in
decision-making processes affecting them.
 
4.   Governments should provide or maintain adequate infrastructure to
develop, implement and monitor consumer protection policies.  Special care
should be taken to ensure that measures for consumer protection are
implemented for the benefit of all sectors of the population, particularly the
rural population.
 
5.   All enterprises should obey the relevant laws and regulations of the
countries in which they do business.  They should also conform to the
appropriate provisions of international standards for consumer protection to
which the competent authorities of the country in question have agreed.
(Hereinafter references to international standards in the guidelines should be
viewed in the context of this paragraph.)
 
6.   The potential positive role of universities and public and private
enterprises in research should be considered when developing consumer
protection policies.
 
                          III.  Guidelines
 
7.   The following guidelines should apply both to home-produced goods and
services and to imports.
 
8.   In applying any procedures or regulations for consumer protection, due
regard should be given to ensuring that they do not become barriers to
international trade and that they are consistent with international trade
obligations.
 
                        A.  Physical safety
 
9.   Governments should adopt or encourage the adoption of appropriate
measures, including legal systems, safety regulations, national or
international standards, voluntary standards and the maintenance of safety
records to ensure that products are safe for either intended or normally
foreseeable use.
 
10.  Appropriate policies should ensure that goods produced by manufacturers
are safe for either intended or normally foreseeable use.  Those responsible
for bringing goods to the market, in particular suppliers, exporters,
importers, retailers and the like (hereinafter referred to as "distributors"),
should ensure that while in their care these goods are not rendered unsafe
through improper handling or storage and that while in their care they do not
become hazardous through improper handling or storage.  Consumers should be
instructed in the proper use of goods and should be informed of the risks
involved in intended or normally foreseeable use.  Vital safety information
should be conveyed to consumers by internationally understandable symbols
wherever possible.
 
11.  Appropriate policies should ensure that if manufacturers or distributors
become aware of unforeseen hazards after products are placed on the market,
they should notify the relevant authorities and, as appropriate, the public
without delay.  Governments should also consider ways of ensuring that
consumers are properly informed of such hazards.
 
12.  Governments should, where appropriate, adopt policies under which, if a
product is found to be seriously defective and/or to constitute a substantial
and severe hazard even when properly used, manufacturers and/or distributors
should recall it and replace or modify it, or substitute another product for
it; if it is not possible to do this within a reasonable period of time, the
consumer should be adequately compensated.
 
   B.  Promotion and protection of consumers' economic interests
 
13.  Government policies should seek to enable consumers to obtain optimum
benefit from their economic resources.  They should also seek to achieve the
goals of satisfactory production and performance standards, adequate
distribution methods, fair business practices, informative marketing and
effective protection against practices which could adversely affect the
economic interests of consumers and the exercise of choice in the
market-place.
 
14.  Governments should intensify their efforts to prevent practices which are
damaging to the economic interests of consumers through ensuring that
manufacturers, distributors and others involved in the provision of goods and
services adhere to established laws and mandatory standards.  Consumer
organizations should be encouraged to monitor adverse practices, such as the
adulteration of foods, false or misleading claims in marketing and service
frauds.
 
15.  Governments should develop, strengthen or maintain, as the case may be,
measures relating to the control of restrictive and other abusive business
practices which may be harmful to consumers, including means for the
enforcement of such measures.  In this connection, Governments should be
guided by their commitment to the Set of Multilaterally Agreed Equitable
Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices adopted
by the General Assembly in resolution 35/63 of 5 December 1980.
 
16.  Governments should adopt or maintain policies that make clear the
responsibility of the producer to ensure that goods meet reasonable demands of
durability, utility and reliability, and are suited to the purpose for which
they are intended, and that the seller should see that these requirements are
met.  Similar policies should apply to the provision of services.
 
17.  Governments should encourage fair and effective competition in order to
provide consumers with the greatest range of choice among products and
services at the lowest cost.
 
18.  Governments should, where appropriate, see to it that manufacturers
and/or retailers ensure adequate availability of reliable after-sales service
and spare parts.
 
19.  Consumers should be protected from such contractual abuses as one-sided
standard contracts, exclusion of essential rights in contracts, and
unconscionable conditions of credit by sellers.
 
20.  Promotional marketing and sales practices should be guided by the
principle of fair treatment of consumers and should meet legal requirements.
This requires the provision of the information necessary to enable consumers
to take informed and independent decisions, as well as measures to ensure that
the information provided is accurate.
 
21.  Governments should encourage all concerned to participate in the free
flow of accurate information on all aspects of consumer products.
 
22.  Governments should, within their own national context, encourage the
formulation and implementation by business, in co-operation with consumer
organizations, of codes of marketing and other business practices to ensure
adequate consumer protection.  Voluntary agreements may also be established
jointly by business, consumer organizations and other interested parties.
These codes should receive adequate publicity.
 
23.  Governments should regularly review legislation pertaining to weights and
measures and assess the adequacy of the machinery for its enforcement.
 
       C.   Standards for the safety and quality of consumer goods
            and services
 
24.  Governments should, as appropriate, formulate or promote the elaboration
and implementation of standards, voluntary and other, at the national and
international levels for the safety and quality of goods and services and give
them appropriate publicity.  National standards and regulations for product
safety and quality should be reviewed from time to time, in order to ensure
that they conform, where possible, to generally accepted international
standards.
 
25.  Where a standard lower than the generally accepted international standard
is being applied because of local economic conditions, every effort should be
made to raise that standard as soon as possible.
 
26.  Governments should encourage and ensure the availability of facilities to
test and certify the safety, quality and performance of essential consumer
goods and services.
 
         D.  Distribution facilities for essential consumer goods
             and services
 
27.  Governments should, where appropriate, consider:
 
(a)  Adopting or maintaining policies to ensure the efficient distribution of
goods and services to consumers; where appropriate, specific policies should
be considered to ensure the distribution of essential goods and services where
this distribution is endangered, as could be the case particularly in rural
areas.  Such policies could include assistance for the creation of adequate
storage and retail facilities in rural centres, incentives for consumer
self-help and better control of the conditions under which essential goods and
services are provided in rural areas;
 
(b)  Encouraging the establishment of consumer co-operatives and related
trading activities, as well as information about them, especially in rural
areas.
 
         E.  Measures enabling consumers to obtain redress
 
28.  Governments should establish or maintain legal and/or administrative
measures to enable consumers or, as appropriate, relevant organizations to
obtain redress through formal or informal procedures that are expeditious,
fair, inexpensive and accessible.  Such procedures should take particular
account of the needs of low-income consumers.
 
29.  Governments should encourage all enterprises to resolve consumer disputes
in a fair, expeditious and informal manner, and to establish voluntary
mechanisms, including advisory services and informal complaints procedures,
which can provide assistance to consumers.
 
30.  Information on available redress and other dispute-resolving procedures
should be made available to consumers.
 
              F.  Education and information programmes
 
31.  Governments should develop or encourage the development of general
consumer education and information programmes, bearing in mind the cultural
traditions of the people concerned.  The aim of such programmes should be to
enable people to act as discriminating consumers, capable of making an
informed choice of goods and services, and conscious of their rights and
responsibilities.  In developing such programmes, special attention should be
given to the needs of disadvantaged consumers, in both rural and urban areas,
including low-income consumers and those with low or non-existent literacy
levels.
 
32.  Consumer education should, where appropriate, become an integral part of
the basic curriculum of the educational system, preferably as a component of
existing subjects.
 
33.  Consumer education and information programmes should cover such important
aspects of consumer protection as the following:
 
(a)  Health, nutrition, prevention of food-borne diseases and food
adulteration;
 
(b)  Product hazards;
 
(c)  Product labelling;
 
(d)  Relevant legislation, how to obtain redress, and agencies and
organizations for consumer protection;
 
(e)  Information on weights and measures, prices, quality, credit conditions
and availability of basic necessities; and
 
(f)  As appropriate, pollution and environment.
 
34.  Governments should encourage consumer organizations and other interested
groups, including the media, to undertake education and information
programmes, particularly for the benefit of low-income consumer groups in
rural and urban areas.
 
35.  Business should, where appropriate, undertake or participate in factual
and relevant consumer education and information programmes.
 
36.  Bearing in mind the need to reach rural consumers and illiterate
consumers, Governments should, as appropriate, develop or encourage the
development of consumer information programmes in the mass media.
 
37.  Governments should organize or encourage training programmes for
educators, mass media professionals and consumer advisers, to enable them to
participate in carrying out consumer information and education programmes.
 
              G.  Measures relating to specific areas
 
38.  In advancing consumer interests, particularly in developing countries,
Governments should, where appropriate, give priority to areas of essential
concern for the health of the consumer, such as food, water and
pharmaceuticals.  Policies should be adopted or maintained for product quality
control, adequate and secure distribution facilities, standardized
international labelling and information, as well as education and research
programmes in these areas.  Government guidelines in regard to specific areas
should be developed in the context of the provisions of this document.
 
39.  Food.  When formulating national policies and plans with regard to food,
Governments should take into account the need of all consumers for food
security and should support and, as far as possible, adopt standards from the
Food and Agriculture Organization of the United Nations and the World Health
Organization Codex Alimentarius or, in their absence, other generally accepted
international food standards.  Governments should maintain, develop or improve
food safety measures, including, inter alia, safety criteria, food standards
and dietary requirements and effective monitoring, inspection and evaluation
mechanisms.
 
40.  Water.  Governments should, within the goals and targets set for the
International Drinking Water Supply and Sanitation Decade, formulate, maintain
or strengthen national policies to improve the supply, distribution and
quality of water for drinking.  Due regard should be paid to the choice of
appropriate levels of service, quality and technology, the need for education
programmes and the importance of community participation.
 
41.  Pharmaceuticals.  Governments should develop or maintain adequate
standards, provisions and appropriate regulatory systems for ensuring the
quality and appropriate use of pharmaceuticals through integrated national
drug policies which could address, inter alia, procurement, distribution,
production, licensing arrangements, registration systems and the availability
of reliable information on pharmaceuticals.  In so doing, Governments should
take special account of the work and recommendations of the World Health
Organization on pharmaceuticals.  For relevant products, the use of that
organization's Certification Scheme on the Quality of Pharmaceutical Products
Moving in International Commerce and other international information systems
on pharmaceuticals should be encouraged.  Measures should also be taken, as
appropriate, to promote the use of international non-proprietary names (INNs)
for drugs, drawing on the work done by the World Health Organization.
 
42.  In addition to the priority areas indicated above, Governments should
adopt appropriate measures in other areas, such as pesticides and chemicals in
regard, where relevant, to their use, production and storage, taking into
account such relevant health and environmental information as Governments may
require producers to provide and include in the labelling of products.
 
                  IV.  International co-operation
 
43.  Governments should, especially in a regional or subregional context:
 
(a)  Develop, review, maintain or strengthen, as appropriate, mechanisms for
the exchange of information on national policies and measures in the field of
consumer protection;
 
(b)  Co-operate or encourage co-operation in the implementation of consumer
protection policies to achieve greater results within existing resources.
Examples of such co-operation could be collaboration in the setting up or
joint use of testing facilities, common testing procedures, exchange of
consumer information and education programmes, joint training programmes and
joint elaboration of regulations;
 
(c)  Co-operate to improve the conditions under which essential goods are
offered to consumers, giving due regard to both price and quality.  Such
co-operation could include joint procurement of essential goods, exchange of
information on different procurement possibilities and agreements on regional
product specifications.
 
44.  Governments should develop or strengthen information links regarding
products which have been banned, withdrawn or severely restricted in order to
enable other importing countries to protect themselves adequately against the
harmful effects of such products.
 
45.  Governments should work to ensure that the quality of products, and
information relating to such products, does not vary from country to country
in a way that would have detrimental effects on consumers.
 
46.  Governments should work to ensure that policies and measures for consumer
protection are implemented with due regard to their not becoming barriers to
international trade, and that they are consistent with international trade
obligations.

As archés do direito privado

"Podem ser vislumbradas diversas archés para o direito privado: funcionalista, liberal e aristotélica.

A primeira pode ser denominada funcionalismo, correspondendo à acepção em que as relações interpartes são marcadas pela concretização de objetivos determinados pela seara do Direito Público. Aduz Claudio Fortunato Michelon Jr. que uma pesquisa marcada pelo viés funcionalista terá, quando completada, encontrado os meios mais eficazes de atingir certos objetivos sociais. Essa doutrina pode concluir, inclusive, pela dispensabilidade do direito privado para a realização de metas do Estado".

"As críticas a essa acepção de direito privado encontram-se na dispensabilidade de uma teoria da justiça, sacrificando a racionalidade do Direito enquanto área autônoma em relação às outras. o funcionalismo possui como custo a extinção de categorias e valores tradicionais do direito privado, podendo até levar ao desaparecimento do mesmo".

"A segunda arché é a autonômica, constituindo-se como a razão do direito privado em que se objetiva a liberdade. Centrada na ideia de que a possibilidade de cada um determinar seu próprio destino, esta concepção do direito privado coloca o acento na autonomia privada, devendo a vontade do indivíduo constituir a única fonte de deveres cogentes para si mesmo".

"Uma crítica possível a essa teoria é a de que a maximização sem limites, por parte do Estado, da liberdade dos indivíduos constituiria uma racionalidade tão individualista a ponto de isolar as relações civis, comerciais e consumeiristas da tábua axiológica das constituições contemporâneas, de modo a consagrar o abuso do poder econômico".

Por último, há a arché formalista ou aristotélica. "Esta linha de pesquisa permite a absorção dos valores mais representativos da lógica contratual contemporânea, a igualdade, a liberdade e a justiça".

RT 913/88 - Tiago Bitencourt de David

Autoridade

"X tem autoridade sobre Y somente se Y tem razão para crer que é mais provável conformar-se com as razões seguindo as diretivas de X do que tentando seguir essas razões diretamente ou tentando seguir qualquer outra estratégia de decisão sobre como se conformar com essas razões".

Felipe Oliveira de Sousa. RT 910/156.

Joint venture

A joint venture ou joint trade é uma sociedade confinada a um negócio, especulação, operação comercial ou viagem, na qual os sócios ocultos ou desconhecidos não usam uma denominação social e não incorporam em responsabilidade fora dos limites da operação.

Joint venture contratual -  requisitos: (a) origem ou caráter contratual; (b) natureza associativa; (c) direito dos participantes à gestão conjunta; e, afinal, (d) objetivo ou duração limitados.

RT 910/106 - Alexandre Santos de Aragão

Procedimentalização e regime público - aula 1

Direitos de defesa

Nos processos administrativos, a ciência do acusado acerca das imputações que lhe são formuladas é condição básica de validade do feito. Qualquer acusado, em processo ou procedimento administrativo, tem direito de saber o conteúdo das imputações, dos fatos ilícitos que lhe são atribuídos, e isso implica não apenas a ciência a respeito da peça acusatória, mas também o conhecimento dos atos procedimentais, com possibilidade de manifestação. [...] Não é à toa que se consagra o devido processo legal: o processo devido há de ser visível, transparente e facilitador dos direitos de defesa, em homenagem à presunção de inocência das pessoas e aos direitos fundamentais em jogo. (Medina, p. 427).

O que não pode é a autoridade administrativa ou judiciária negar ao imputado a possibilidade de produção de provas e, ainda assim, emitir decreto condenatório. Restaria ferido, aí, inclusive, o princípio da presunção da inocência, que comporta a real possibilidade de produção de provas defensivas e que haja provas razoáveis a embasar o juízo de reprovação. (p. 428).

Princípio da pessoalidade da sanção

A pena somente pode ser imposta ao autor da infração penal. A norma deve acompanhar o fato. Igual exigência acompanha o Direito Administrativo Sancionatório. Incabível responsabilidade objetiva, eis uma das consequencias do princípio da pessoalidade da sanção administrativa.

Repele-se, fundamentalmente, a responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade objetiva. O delito é obra do homem, como o é a infração administrativa praticada por pessoa física, sendo inconstitucional qualquer lei que despreze o princípio da responsabilidade subjetiva.

O princípio da pessoalidade da pena, de natureza constitucional, se estende, em tese, ao Direito Administrativo Sancionatório e é um desdobramento do princípio da culpabilidade. Trata-se de direito fundamental inerente ao devido processo legal punitivo.

Medina. Ps. 382/383.

Deslegalização

Um sistema como o de nossa Administração Pública, claramente contaminada por vícios estruturais, com técnicas próprias de Administrações atuante em países desenvolvidos, poderia ensejar preocupantes abusos e desvios de toda espécie. O uso de cláusulas gerais ou termos altamente indeterminados para afetar direitos fundamentais das pessoas, embora constitua técnica legítima do ponto de vista teórico, pode traduzir sérios riscos ao regime democrático e às liberdades públicas no Brasil, na medida em que não controles de gestão. Há que se reconhecer limites a essas técnicas de atuação, mesmo que se as admitam como ferramentas inafastáveis da gestão pública contemporânea.

Sem dúvida, o tipo sancionador deve conter grau mínimo de certeza e previsibilidade acerca da conduta reprovada, o que exige do intérprete uma movimentação racional pautada por critérios de razoabilidade e proporcionalidade na definição do conteúdo proibitivo da norma jurídica. Tampouco cabe uma deslegalização completa em matéria sancionadora, de modo que a lei possa abrir espaço para uma atuação administrativa inferior arbitrária, ilimitada e descontrolada, sem o necessário status para restringir liberdades individuais. A processualização das decisões públicas, dentro de cânones de razoabilidade e celeridade, é um instrumento de progresso nos controles e na gestão qualificada, em busca de uma tutela equilibrada dos direitos em jogo.

Veja-se que, na definição de Eduardo García de Enterría, "la técnica de la deslegalización de limita a un plano formal de manipulación sobre el rango de la ley". (...) "Una ley de deslegalización opera como contrarius actus de la ley anterior de regulación material, pero no para innovar directamente esta regulación, sino para degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante por simples reglamentos".

Nem as chamadas normas em branco podem dispor arbitrariamente de suas próprias competências. Não é possível uma lei sancionadora delegar, em sua totalidade, a função tipificatória à autoridade administrativa, pois isso equivaleria a uma imsuportável deterioração da normatividade legal sancionadora, violentando-se a garantia da legalidade. (Fábio Medina. p. 230/231).

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Exemplo de inconstitucionalidade: artigo 161 do CTB. "Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do Contran [...]. Parágrafo Único. As infrações cometidas em relação às resoluções do Contran terão suas penalidades e medidas administrativas definidas nas próprias resoluções". 

Há no caso ilimitada delegação de poderes. A autoridade tornou-se competente para criar novas sanções.É uma cláusula de deslegalização. 

Diferente seria a hipótese de o legislador utilizar a técnica das "normas em branco", técnica francamente admitida no sistema brasileiro. Ocorre que tais normas devem conter uma mínima explicitação da conduta proibida, um núcleo básico inviolável pela autoridade administrativa.

Cláusulas gerais

A expressão "vagueza socialmente típica", formulada por Cláudio Luzzati, indica os casos de emprego legislativo de expressões programaticamente vagas, verificáveis quando "algum termo, segundo uma certa interpretação, exprime um conceito valorativo cujos aplicativos não são sequer determináveis senão através da referência aos variáveis parâmetros de juízo e às mutáveis tipologias da moral social e do costume". O critério para a aplicação das normas vagas, nesta acepção, será constituído por valores objetivamente assentados pela moral social, aos quais o juiz é reenviado. Trata-se de utilizar "valorações tipicizantes das regras sociais, porque o legislador renunciou a determinar diretamente os critérios (ainda que parciais) para a qualificação dos fatos, fazendo implícito ou explícito reenvio a parâmetros variáveis no tempo e no espaço (regras morais, sociais e de costumes)".

Esta expressão - vagueza socialmente típica - indica, ainda, "gênero do qual são espécies as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados".

Também aos chamados princípios jurídicos pode ser atribuída, em geral, a característica da vagueza semântica, o que não significa, todavia, que haja confusão conceitual justificável entre princípios, conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais.

A técnica das cláusulas gerais, fundamentalmente, enseja a possibilidade de "circunscrever, em determinada hipótese legal (estatuição), uma ampla variedade de casos cujas características específicas serão formadas por via jurisprudencial, e não legal", abrindo a possibilidade, também, em alguns casos, de que os próprios efeitos sejam determinados por decisões jurisprudenciais.

As cláusulas gerais cumprem funções de proporcionar abertura e mobilidade do sistema jurídico, isto é, abrem o sistema jurídico para inserção de elementos extrajurídicos, viabilizando a adequação valorativa aos casos concretos. Nesse sentido, a cláusula geral possui função individualizadora, conduzindo ao direito do caso, e permite, ainda, formação de instituições para responder aos novos fatos, com força sistematizadora. Trata-se de estabelecer, pela via legal, uma referência ao julgador, o qual poderá buscar pontos de conexão entre os diversos casos concretos.

A cláusula geral é uma norma de conduta. Possui estrutura própria e depende, nos diversos casos de incidência, de concreção judicial, assumindo, pois, característica de norma criada pelo juiz. Os efeitos, em alguma medida, também deverão ser criados pelo julgador. Os princípios jurídicos são normas provenientes de várias fontes, muito frequentemente marcadas pela vagueza semântica de seus elementos, e aqui não pretendo retomar o conceito adotado nesta obra, da lavra de Humberto Ávila, mas apenas focar um aspecto relevante sempre lembrado pela doutrina, aqui apresentada por Cláudio Luzzati, sempre nas palavras de Judith Martins-Costa. Nessa perspectiva, os princípios podem ser, em alguma medida, normas que vem consideradas pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudência como fundamento de um conjunto de outras normas. Em dado sentido, os princípios vem considerados como critério de caracterização de um determinado campo ou disciplina jurídica. Em outra acepção, “ainda ligada ao seu caráter fundante, os princípios vem adjetivados – os chamados princípios fundamentais – os quais podem ser, como indica o Título I da Constituição brasileira, estruturantes de um inteiro ordenamento jurídico”.

Uma cláusula geral, nesse contexto, pode conter um princípio, “reenviando ao valor que este exprime”. Por exemplo, uma cláusula geral que contém o princípio da moralidade pública. (Fábio, p. 224/227).

Da aplicação da sanção administrativa - princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade exige o exame da natureza do ataque ao bem juridicamente protegido e a sanção prevista a esse ataque. A sanção deve estar relacionada ao bem bem jurídico protegido. Há, sempre, uma cláusula de necessidade embutida nas medidas que buscam salvaguardar a segurança, a saúde, ou a moral públicas.

Note-se que às autoridades encarregadas de aplicação das normas de Direito Administrativo Sancionador é possível restringir a dureza das leis abstratas, interpretando-as em conformidade com a ordem constitucional. Decorre tal possibilidade do princípio da unidade da ordem jurídica, sendo a Constituição o contexto superior. Daí que a interpretação conforme a Constituição configura uma subdivisão da interpretação sistemática. É um problema de conservação da ordem jurídica. Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade penetra as normas do Direito Administrativo Sancionatório, seja na tipificação dos atos ilícitos, seja em seu sancionamento. Isso de dá, inevitavelmente, pela superioridade hierárquica da Constituição.

Ao Tribunal é possível, dentre vários caminhos interpretativos de uma mesma norma jurídica, optar pela declaração da "compatibilidade da norma com uma determinada interpretação", sendo objeto da decisão - suscetível de operar coisa julgada - "a constatação de que a norma, naquela interpretação, é constitucional. Eventual referência aos fundamentos da decisão na parte dispositiva serve como advertência (warnfunktion) com vista a evitar uma possível aplicação inconstitucional da lei". (Fabio Medina - p. 206/207).

Da tipicidade material dos atos sancionados: o princípio da insignificância

O problema a ser enfrentado, agora, diz respeito à tipicidade formal de determinados atos ilícitos (formalmente proibidos pelo Direito Administrativo Sancionador) que, todavia, não se mostram materialmente lesivos a valores e princípios regentes da Administração Pública lato sensu ou mesmo da ordem social, não se justificando, nessas hipóteses, o desencadear de investigação, processo, ação criminal ou ação civil pública, permitindo-se acordos e enfatizando-se a importância, se for o caso, do ressarcimento ao erário ou às partes lesadas. Essa possibilidade não é nova, e já vem sendo largamente utilizada em vários campos. Trata-se de incorporar, também aqui, uma pauta de valores imanentes à cultura anglo-saxônica, sempre voltada à percepção de critérios utilitaristas ou, melhor dizendo, focados na relação custo-benefício dos processos punitivos, dentro da sociedade como um todo. Não se cogita apenas de um problema teórico ou moral, ao efeito de posicionar a resposta punitiva do Estado. Cuida-se, em verdade, além da questão moral sempre subjacente às decisões jurídicas, de aquilatar os custos de um processo, de uma investigação e de toda uma carga punitiva, que pode recair mais sobre a sociedade, a vítima, do que sobre o próprio infrator. (p. 200)

Fabio Medina Osório.

O "devido processo legal pode desdobrar-se, no plano formal, num detalhamento da própria notificação e de uma série de garantias fundamentais, como por exemplo: direito a ser notificado da infração; notificado da sanção; da identidade do acusador e do julgador; da norma violada; direito a usar dos meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurídico; a identificar os funcionários públicos da Administração Pública onde tramite o processo sancionador; direito a obter cópias dos documentos; a ter assistência de advogado; a formular alegações e produzir provas; a ser tratado com respeito pelas autoridades e funcionários". (p. 170).

"Com efeito, reza o art. 5º, LIV, CF/88, que ninguém será 'privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal'. Privação da liberdade há de ser interpretada, aqui, do modo mais amplo possível. Não se trata de pena privativa de liberdade. Uma restrição a direitos políticos não é uma de pena privativa de liberdade, mas priva o agente do gozo de uma liberdade política, v.g., candidatar-se a cargos públicos, ou a cargos eletivos, ou de usufruir do direito-dever de voto. Uma sanção que proíbe alguém de contratar com a administração pública, ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, subvenções, por determinado período, atinge sua liberdade de contratar e de participar da vida negocial". (p. 183).

"Reconhece-se a admissibilidade de o legislador criar figuras típicas e contemplar sanções, em níveis distintos para efeito de tutelar o mesmo bem jurídico, ainda que por vias supostamente diferenciadas. Sem embargo, essas competências não vinculamo Judiciário ou mesmo as autoridades administrativas nos casos concretos, onde é possível avaliar especificamente se as penas ambicionadas pelos órgãos estatais não redundarão, na soma total, em resposta punitiva demasiado agressiva e desproporcional, com ofensa ao devido processo legal. O Judiciário exerce, aqui, tanto quanto poderiam fazê-lo as autoridades administrativas, em menor medida, controle difuso de constitucionalidade, implícito ou explícito. Essa é uma competência inerente às Instituições que julgam casos concretos à luz das normas constitucionais que dominam todo o Estado Democrático de Direito. Não se trata apenas de resgatar o ideário histórico de justiça, igualdade e proporcionalidade das medidas punitivas, mas de homologar a natureza substancial do devido processo legal, em todos seus consectários lógicos". (p. 199/200).

Direito Administrativo Sancionador. Fábio Medina Osório.

Um pouco mais sobre os princípios

Princípios são normas que possuem as seguintes características: (a) são dotadas de elevado grau de generalidade e/ou (b) indeterminação, (c) normas de caráter programático, (d) normas de hierarquia elevada, (e) normas tida como importantes e fundamentais, e (f) normas dirigidas aos órgãos de aplicação.

O conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser um “mandamento nuclear do sistema”, mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade.

Essa diferença entre os conceitos de princípio tem conseqüências importantes na relação entre ambas as concepções. Essas conseqüências, no entanto, passam muitas vezes desapercebidas, visto que é comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda, preliminarmente, à distinção entre princípios e regras com base nas teorias de Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita, logo em seguida, uma tipologia dos princípios constitucionais, nos moldes das concepções que acima chamei de mais tradicionais. Há, contudo, uma contradição nesse proceder. Muito do que as classificações tradicionais chamam de princípio, deveria ser, se seguirmos a forma de distinção proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princípio nulla poena sine lege, em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critérios propostos por Alexy, essas normas são regras, não princípios. Todavia, mesmo quando se diz adotar a concepção de Alexy, ninguém ousa deixar esses “mandamentos fundamentais” de fora das classificações dos princípios para incluí-los na categoria de regras.

Em suma, a principal conseqüência do critério estrutural de diferenciação entre regra e princípio reside no fato de que as regras são aplicadas na base do tudo ou nada, vale dizer, havendo um choque de regras, ou se remove uma delas do ordenamento jurídico ou se insere uma cláusula de exceção em uma delas que possibilite a convivência com a outra, em suma: ou uma regra é válida para o caso ou não é; ao passo que os princípios, conforme entende Alexy, são mandamentos de otimização, vale dizer, devem ser aplicados na maior medida possível. Vale dizer, os princípios estabelecem diretrizes a serem seguidas mesmo quando estas possam ser obtidas por diversas vias; as regras, por seu turno, fornecem uma única opção, a qual não pode deixar de ser seguida.

A doutrina neoconstitucionalista entende que se duas regras fornecem soluções distintas para a mesma situação, tem-se claramente uma antinomia e uma delas deverá ser declarada inválida, através dos critérios de hierarquia, cronologia e da especialidade. Em caso de colisão de princípios, por outro lado, não se trabalha na perspectiva de validade, mas da ponderação, de peso, prevalecendo o princípio que for mais importante para o caso. Na prática, isso se torna bem evidente nos casos de ponderação de direitos fundamentais.

(Francisco Pablo Feitosa Gonçalves - RT 910/23)

Discricionariedade constitucionalmente conferida ao Poder Legislativo

"No modelo de divisão de poderes políticos, sabe-se que o Poder Legislativo ostenta uma ampla e legítima discricionariedade no desempenho de suas funções, discrição muito mais ampla do que aquela reconhecida aos Poderes Executivo e Judiciário. Assim sendo, na repartição de poderes políticos, ao Legislativo competem tarefas extremamente abrangentes e intensas, conformando as fronteiras do lícito e do ilícito, ainda que balizado e limitado por uma série de condicionantes políticas e jurídicas, em face dos efeitos do constitucionlismo na redução do papel desse Poder de Estado. Resulta possível ao Legislador escolher as vias mais adequadas, oportunas e idôneas para tutelar determinados tipos de patologias sociais. Se essa tutela é efetivada pela perspectiva penal, ou administrativa, ou por ambas e ainda com recurso a outras modalidades, trata-se de espaços discricionários legítimos do Poder Legislativo, desde que respeite os limites das normas constitucionais, dentre as quais se encontram as normas atinentes aos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal (non bis in idem)".

Direito Administrativo Sancionador. Fábio Medina Osório.4ª ed.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 133.

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