Cláusulas gerais

A expressão "vagueza socialmente típica", formulada por Cláudio Luzzati, indica os casos de emprego legislativo de expressões programaticamente vagas, verificáveis quando "algum termo, segundo uma certa interpretação, exprime um conceito valorativo cujos aplicativos não são sequer determináveis senão através da referência aos variáveis parâmetros de juízo e às mutáveis tipologias da moral social e do costume". O critério para a aplicação das normas vagas, nesta acepção, será constituído por valores objetivamente assentados pela moral social, aos quais o juiz é reenviado. Trata-se de utilizar "valorações tipicizantes das regras sociais, porque o legislador renunciou a determinar diretamente os critérios (ainda que parciais) para a qualificação dos fatos, fazendo implícito ou explícito reenvio a parâmetros variáveis no tempo e no espaço (regras morais, sociais e de costumes)".

Esta expressão - vagueza socialmente típica - indica, ainda, "gênero do qual são espécies as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados".

Também aos chamados princípios jurídicos pode ser atribuída, em geral, a característica da vagueza semântica, o que não significa, todavia, que haja confusão conceitual justificável entre princípios, conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais.

A técnica das cláusulas gerais, fundamentalmente, enseja a possibilidade de "circunscrever, em determinada hipótese legal (estatuição), uma ampla variedade de casos cujas características específicas serão formadas por via jurisprudencial, e não legal", abrindo a possibilidade, também, em alguns casos, de que os próprios efeitos sejam determinados por decisões jurisprudenciais.

As cláusulas gerais cumprem funções de proporcionar abertura e mobilidade do sistema jurídico, isto é, abrem o sistema jurídico para inserção de elementos extrajurídicos, viabilizando a adequação valorativa aos casos concretos. Nesse sentido, a cláusula geral possui função individualizadora, conduzindo ao direito do caso, e permite, ainda, formação de instituições para responder aos novos fatos, com força sistematizadora. Trata-se de estabelecer, pela via legal, uma referência ao julgador, o qual poderá buscar pontos de conexão entre os diversos casos concretos.

A cláusula geral é uma norma de conduta. Possui estrutura própria e depende, nos diversos casos de incidência, de concreção judicial, assumindo, pois, característica de norma criada pelo juiz. Os efeitos, em alguma medida, também deverão ser criados pelo julgador. Os princípios jurídicos são normas provenientes de várias fontes, muito frequentemente marcadas pela vagueza semântica de seus elementos, e aqui não pretendo retomar o conceito adotado nesta obra, da lavra de Humberto Ávila, mas apenas focar um aspecto relevante sempre lembrado pela doutrina, aqui apresentada por Cláudio Luzzati, sempre nas palavras de Judith Martins-Costa. Nessa perspectiva, os princípios podem ser, em alguma medida, normas que vem consideradas pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudência como fundamento de um conjunto de outras normas. Em dado sentido, os princípios vem considerados como critério de caracterização de um determinado campo ou disciplina jurídica. Em outra acepção, “ainda ligada ao seu caráter fundante, os princípios vem adjetivados – os chamados princípios fundamentais – os quais podem ser, como indica o Título I da Constituição brasileira, estruturantes de um inteiro ordenamento jurídico”.

Uma cláusula geral, nesse contexto, pode conter um princípio, “reenviando ao valor que este exprime”. Por exemplo, uma cláusula geral que contém o princípio da moralidade pública. (Fábio, p. 224/227).