Princípios são normas que possuem as seguintes características: (a) são dotadas de elevado grau de generalidade e/ou (b) indeterminação, (c) normas de caráter programático, (d) normas de hierarquia elevada, (e) normas tida como importantes e fundamentais, e (f) normas dirigidas aos órgãos de aplicação.
O conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser um “mandamento nuclear do sistema”, mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade.
Essa diferença entre os conceitos de princípio tem conseqüências importantes na relação entre ambas as concepções. Essas conseqüências, no entanto, passam muitas vezes desapercebidas, visto que é comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda, preliminarmente, à distinção entre princípios e regras com base nas teorias de Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita, logo em seguida, uma tipologia dos princípios constitucionais, nos moldes das concepções que acima chamei de mais tradicionais. Há, contudo, uma contradição nesse proceder. Muito do que as classificações tradicionais chamam de princípio, deveria ser, se seguirmos a forma de distinção proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princípio nulla poena sine lege, em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critérios propostos por Alexy, essas normas são regras, não princípios. Todavia, mesmo quando se diz adotar a concepção de Alexy, ninguém ousa deixar esses “mandamentos fundamentais” de fora das classificações dos princípios para incluí-los na categoria de regras.
Em suma, a principal conseqüência do critério estrutural de diferenciação entre regra e princípio reside no fato de que as regras são aplicadas na base do tudo ou nada, vale dizer, havendo um choque de regras, ou se remove uma delas do ordenamento jurídico ou se insere uma cláusula de exceção em uma delas que possibilite a convivência com a outra, em suma: ou uma regra é válida para o caso ou não é; ao passo que os princípios, conforme entende Alexy, são mandamentos de otimização, vale dizer, devem ser aplicados na maior medida possível. Vale dizer, os princípios estabelecem diretrizes a serem seguidas mesmo quando estas possam ser obtidas por diversas vias; as regras, por seu turno, fornecem uma única opção, a qual não pode deixar de ser seguida.
A doutrina neoconstitucionalista entende que se duas regras fornecem soluções distintas para a mesma situação, tem-se claramente uma antinomia e uma delas deverá ser declarada inválida, através dos critérios de hierarquia, cronologia e da especialidade. Em caso de colisão de princípios, por outro lado, não se trabalha na perspectiva de validade, mas da ponderação, de peso, prevalecendo o princípio que for mais importante para o caso. Na prática, isso se torna bem evidente nos casos de ponderação de direitos fundamentais.
(Francisco Pablo Feitosa Gonçalves - RT 910/23)
