Da tipicidade material dos atos sancionados: o princípio da insignificância

O problema a ser enfrentado, agora, diz respeito à tipicidade formal de determinados atos ilícitos (formalmente proibidos pelo Direito Administrativo Sancionador) que, todavia, não se mostram materialmente lesivos a valores e princípios regentes da Administração Pública lato sensu ou mesmo da ordem social, não se justificando, nessas hipóteses, o desencadear de investigação, processo, ação criminal ou ação civil pública, permitindo-se acordos e enfatizando-se a importância, se for o caso, do ressarcimento ao erário ou às partes lesadas. Essa possibilidade não é nova, e já vem sendo largamente utilizada em vários campos. Trata-se de incorporar, também aqui, uma pauta de valores imanentes à cultura anglo-saxônica, sempre voltada à percepção de critérios utilitaristas ou, melhor dizendo, focados na relação custo-benefício dos processos punitivos, dentro da sociedade como um todo. Não se cogita apenas de um problema teórico ou moral, ao efeito de posicionar a resposta punitiva do Estado. Cuida-se, em verdade, além da questão moral sempre subjacente às decisões jurídicas, de aquilatar os custos de um processo, de uma investigação e de toda uma carga punitiva, que pode recair mais sobre a sociedade, a vítima, do que sobre o próprio infrator. (p. 200)

Fabio Medina Osório.

O "devido processo legal pode desdobrar-se, no plano formal, num detalhamento da própria notificação e de uma série de garantias fundamentais, como por exemplo: direito a ser notificado da infração; notificado da sanção; da identidade do acusador e do julgador; da norma violada; direito a usar dos meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurídico; a identificar os funcionários públicos da Administração Pública onde tramite o processo sancionador; direito a obter cópias dos documentos; a ter assistência de advogado; a formular alegações e produzir provas; a ser tratado com respeito pelas autoridades e funcionários". (p. 170).

"Com efeito, reza o art. 5º, LIV, CF/88, que ninguém será 'privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal'. Privação da liberdade há de ser interpretada, aqui, do modo mais amplo possível. Não se trata de pena privativa de liberdade. Uma restrição a direitos políticos não é uma de pena privativa de liberdade, mas priva o agente do gozo de uma liberdade política, v.g., candidatar-se a cargos públicos, ou a cargos eletivos, ou de usufruir do direito-dever de voto. Uma sanção que proíbe alguém de contratar com a administração pública, ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, subvenções, por determinado período, atinge sua liberdade de contratar e de participar da vida negocial". (p. 183).

"Reconhece-se a admissibilidade de o legislador criar figuras típicas e contemplar sanções, em níveis distintos para efeito de tutelar o mesmo bem jurídico, ainda que por vias supostamente diferenciadas. Sem embargo, essas competências não vinculamo Judiciário ou mesmo as autoridades administrativas nos casos concretos, onde é possível avaliar especificamente se as penas ambicionadas pelos órgãos estatais não redundarão, na soma total, em resposta punitiva demasiado agressiva e desproporcional, com ofensa ao devido processo legal. O Judiciário exerce, aqui, tanto quanto poderiam fazê-lo as autoridades administrativas, em menor medida, controle difuso de constitucionalidade, implícito ou explícito. Essa é uma competência inerente às Instituições que julgam casos concretos à luz das normas constitucionais que dominam todo o Estado Democrático de Direito. Não se trata apenas de resgatar o ideário histórico de justiça, igualdade e proporcionalidade das medidas punitivas, mas de homologar a natureza substancial do devido processo legal, em todos seus consectários lógicos". (p. 199/200).

Direito Administrativo Sancionador. Fábio Medina Osório.