As archés do direito privado

"Podem ser vislumbradas diversas archés para o direito privado: funcionalista, liberal e aristotélica.

A primeira pode ser denominada funcionalismo, correspondendo à acepção em que as relações interpartes são marcadas pela concretização de objetivos determinados pela seara do Direito Público. Aduz Claudio Fortunato Michelon Jr. que uma pesquisa marcada pelo viés funcionalista terá, quando completada, encontrado os meios mais eficazes de atingir certos objetivos sociais. Essa doutrina pode concluir, inclusive, pela dispensabilidade do direito privado para a realização de metas do Estado".

"As críticas a essa acepção de direito privado encontram-se na dispensabilidade de uma teoria da justiça, sacrificando a racionalidade do Direito enquanto área autônoma em relação às outras. o funcionalismo possui como custo a extinção de categorias e valores tradicionais do direito privado, podendo até levar ao desaparecimento do mesmo".

"A segunda arché é a autonômica, constituindo-se como a razão do direito privado em que se objetiva a liberdade. Centrada na ideia de que a possibilidade de cada um determinar seu próprio destino, esta concepção do direito privado coloca o acento na autonomia privada, devendo a vontade do indivíduo constituir a única fonte de deveres cogentes para si mesmo".

"Uma crítica possível a essa teoria é a de que a maximização sem limites, por parte do Estado, da liberdade dos indivíduos constituiria uma racionalidade tão individualista a ponto de isolar as relações civis, comerciais e consumeiristas da tábua axiológica das constituições contemporâneas, de modo a consagrar o abuso do poder econômico".

Por último, há a arché formalista ou aristotélica. "Esta linha de pesquisa permite a absorção dos valores mais representativos da lógica contratual contemporânea, a igualdade, a liberdade e a justiça".

RT 913/88 - Tiago Bitencourt de David

Autoridade

"X tem autoridade sobre Y somente se Y tem razão para crer que é mais provável conformar-se com as razões seguindo as diretivas de X do que tentando seguir essas razões diretamente ou tentando seguir qualquer outra estratégia de decisão sobre como se conformar com essas razões".

Felipe Oliveira de Sousa. RT 910/156.

Joint venture

A joint venture ou joint trade é uma sociedade confinada a um negócio, especulação, operação comercial ou viagem, na qual os sócios ocultos ou desconhecidos não usam uma denominação social e não incorporam em responsabilidade fora dos limites da operação.

Joint venture contratual -  requisitos: (a) origem ou caráter contratual; (b) natureza associativa; (c) direito dos participantes à gestão conjunta; e, afinal, (d) objetivo ou duração limitados.

RT 910/106 - Alexandre Santos de Aragão

Procedimentalização e regime público - aula 1

Direitos de defesa

Nos processos administrativos, a ciência do acusado acerca das imputações que lhe são formuladas é condição básica de validade do feito. Qualquer acusado, em processo ou procedimento administrativo, tem direito de saber o conteúdo das imputações, dos fatos ilícitos que lhe são atribuídos, e isso implica não apenas a ciência a respeito da peça acusatória, mas também o conhecimento dos atos procedimentais, com possibilidade de manifestação. [...] Não é à toa que se consagra o devido processo legal: o processo devido há de ser visível, transparente e facilitador dos direitos de defesa, em homenagem à presunção de inocência das pessoas e aos direitos fundamentais em jogo. (Medina, p. 427).

O que não pode é a autoridade administrativa ou judiciária negar ao imputado a possibilidade de produção de provas e, ainda assim, emitir decreto condenatório. Restaria ferido, aí, inclusive, o princípio da presunção da inocência, que comporta a real possibilidade de produção de provas defensivas e que haja provas razoáveis a embasar o juízo de reprovação. (p. 428).

Princípio da pessoalidade da sanção

A pena somente pode ser imposta ao autor da infração penal. A norma deve acompanhar o fato. Igual exigência acompanha o Direito Administrativo Sancionatório. Incabível responsabilidade objetiva, eis uma das consequencias do princípio da pessoalidade da sanção administrativa.

Repele-se, fundamentalmente, a responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade objetiva. O delito é obra do homem, como o é a infração administrativa praticada por pessoa física, sendo inconstitucional qualquer lei que despreze o princípio da responsabilidade subjetiva.

O princípio da pessoalidade da pena, de natureza constitucional, se estende, em tese, ao Direito Administrativo Sancionatório e é um desdobramento do princípio da culpabilidade. Trata-se de direito fundamental inerente ao devido processo legal punitivo.

Medina. Ps. 382/383.

Deslegalização

Um sistema como o de nossa Administração Pública, claramente contaminada por vícios estruturais, com técnicas próprias de Administrações atuante em países desenvolvidos, poderia ensejar preocupantes abusos e desvios de toda espécie. O uso de cláusulas gerais ou termos altamente indeterminados para afetar direitos fundamentais das pessoas, embora constitua técnica legítima do ponto de vista teórico, pode traduzir sérios riscos ao regime democrático e às liberdades públicas no Brasil, na medida em que não controles de gestão. Há que se reconhecer limites a essas técnicas de atuação, mesmo que se as admitam como ferramentas inafastáveis da gestão pública contemporânea.

Sem dúvida, o tipo sancionador deve conter grau mínimo de certeza e previsibilidade acerca da conduta reprovada, o que exige do intérprete uma movimentação racional pautada por critérios de razoabilidade e proporcionalidade na definição do conteúdo proibitivo da norma jurídica. Tampouco cabe uma deslegalização completa em matéria sancionadora, de modo que a lei possa abrir espaço para uma atuação administrativa inferior arbitrária, ilimitada e descontrolada, sem o necessário status para restringir liberdades individuais. A processualização das decisões públicas, dentro de cânones de razoabilidade e celeridade, é um instrumento de progresso nos controles e na gestão qualificada, em busca de uma tutela equilibrada dos direitos em jogo.

Veja-se que, na definição de Eduardo García de Enterría, "la técnica de la deslegalización de limita a un plano formal de manipulación sobre el rango de la ley". (...) "Una ley de deslegalización opera como contrarius actus de la ley anterior de regulación material, pero no para innovar directamente esta regulación, sino para degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante por simples reglamentos".

Nem as chamadas normas em branco podem dispor arbitrariamente de suas próprias competências. Não é possível uma lei sancionadora delegar, em sua totalidade, a função tipificatória à autoridade administrativa, pois isso equivaleria a uma imsuportável deterioração da normatividade legal sancionadora, violentando-se a garantia da legalidade. (Fábio Medina. p. 230/231).

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Exemplo de inconstitucionalidade: artigo 161 do CTB. "Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do Contran [...]. Parágrafo Único. As infrações cometidas em relação às resoluções do Contran terão suas penalidades e medidas administrativas definidas nas próprias resoluções". 

Há no caso ilimitada delegação de poderes. A autoridade tornou-se competente para criar novas sanções.É uma cláusula de deslegalização. 

Diferente seria a hipótese de o legislador utilizar a técnica das "normas em branco", técnica francamente admitida no sistema brasileiro. Ocorre que tais normas devem conter uma mínima explicitação da conduta proibida, um núcleo básico inviolável pela autoridade administrativa.