Da tipicidade material dos atos sancionados: o princípio da insignificância

O problema a ser enfrentado, agora, diz respeito à tipicidade formal de determinados atos ilícitos (formalmente proibidos pelo Direito Administrativo Sancionador) que, todavia, não se mostram materialmente lesivos a valores e princípios regentes da Administração Pública lato sensu ou mesmo da ordem social, não se justificando, nessas hipóteses, o desencadear de investigação, processo, ação criminal ou ação civil pública, permitindo-se acordos e enfatizando-se a importância, se for o caso, do ressarcimento ao erário ou às partes lesadas. Essa possibilidade não é nova, e já vem sendo largamente utilizada em vários campos. Trata-se de incorporar, também aqui, uma pauta de valores imanentes à cultura anglo-saxônica, sempre voltada à percepção de critérios utilitaristas ou, melhor dizendo, focados na relação custo-benefício dos processos punitivos, dentro da sociedade como um todo. Não se cogita apenas de um problema teórico ou moral, ao efeito de posicionar a resposta punitiva do Estado. Cuida-se, em verdade, além da questão moral sempre subjacente às decisões jurídicas, de aquilatar os custos de um processo, de uma investigação e de toda uma carga punitiva, que pode recair mais sobre a sociedade, a vítima, do que sobre o próprio infrator. (p. 200)

Fabio Medina Osório.

O "devido processo legal pode desdobrar-se, no plano formal, num detalhamento da própria notificação e de uma série de garantias fundamentais, como por exemplo: direito a ser notificado da infração; notificado da sanção; da identidade do acusador e do julgador; da norma violada; direito a usar dos meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurídico; a identificar os funcionários públicos da Administração Pública onde tramite o processo sancionador; direito a obter cópias dos documentos; a ter assistência de advogado; a formular alegações e produzir provas; a ser tratado com respeito pelas autoridades e funcionários". (p. 170).

"Com efeito, reza o art. 5º, LIV, CF/88, que ninguém será 'privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal'. Privação da liberdade há de ser interpretada, aqui, do modo mais amplo possível. Não se trata de pena privativa de liberdade. Uma restrição a direitos políticos não é uma de pena privativa de liberdade, mas priva o agente do gozo de uma liberdade política, v.g., candidatar-se a cargos públicos, ou a cargos eletivos, ou de usufruir do direito-dever de voto. Uma sanção que proíbe alguém de contratar com a administração pública, ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, subvenções, por determinado período, atinge sua liberdade de contratar e de participar da vida negocial". (p. 183).

"Reconhece-se a admissibilidade de o legislador criar figuras típicas e contemplar sanções, em níveis distintos para efeito de tutelar o mesmo bem jurídico, ainda que por vias supostamente diferenciadas. Sem embargo, essas competências não vinculamo Judiciário ou mesmo as autoridades administrativas nos casos concretos, onde é possível avaliar especificamente se as penas ambicionadas pelos órgãos estatais não redundarão, na soma total, em resposta punitiva demasiado agressiva e desproporcional, com ofensa ao devido processo legal. O Judiciário exerce, aqui, tanto quanto poderiam fazê-lo as autoridades administrativas, em menor medida, controle difuso de constitucionalidade, implícito ou explícito. Essa é uma competência inerente às Instituições que julgam casos concretos à luz das normas constitucionais que dominam todo o Estado Democrático de Direito. Não se trata apenas de resgatar o ideário histórico de justiça, igualdade e proporcionalidade das medidas punitivas, mas de homologar a natureza substancial do devido processo legal, em todos seus consectários lógicos". (p. 199/200).

Direito Administrativo Sancionador. Fábio Medina Osório.

Um pouco mais sobre os princípios

Princípios são normas que possuem as seguintes características: (a) são dotadas de elevado grau de generalidade e/ou (b) indeterminação, (c) normas de caráter programático, (d) normas de hierarquia elevada, (e) normas tida como importantes e fundamentais, e (f) normas dirigidas aos órgãos de aplicação.

O conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser um “mandamento nuclear do sistema”, mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade.

Essa diferença entre os conceitos de princípio tem conseqüências importantes na relação entre ambas as concepções. Essas conseqüências, no entanto, passam muitas vezes desapercebidas, visto que é comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda, preliminarmente, à distinção entre princípios e regras com base nas teorias de Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita, logo em seguida, uma tipologia dos princípios constitucionais, nos moldes das concepções que acima chamei de mais tradicionais. Há, contudo, uma contradição nesse proceder. Muito do que as classificações tradicionais chamam de princípio, deveria ser, se seguirmos a forma de distinção proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princípio nulla poena sine lege, em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critérios propostos por Alexy, essas normas são regras, não princípios. Todavia, mesmo quando se diz adotar a concepção de Alexy, ninguém ousa deixar esses “mandamentos fundamentais” de fora das classificações dos princípios para incluí-los na categoria de regras.

Em suma, a principal conseqüência do critério estrutural de diferenciação entre regra e princípio reside no fato de que as regras são aplicadas na base do tudo ou nada, vale dizer, havendo um choque de regras, ou se remove uma delas do ordenamento jurídico ou se insere uma cláusula de exceção em uma delas que possibilite a convivência com a outra, em suma: ou uma regra é válida para o caso ou não é; ao passo que os princípios, conforme entende Alexy, são mandamentos de otimização, vale dizer, devem ser aplicados na maior medida possível. Vale dizer, os princípios estabelecem diretrizes a serem seguidas mesmo quando estas possam ser obtidas por diversas vias; as regras, por seu turno, fornecem uma única opção, a qual não pode deixar de ser seguida.

A doutrina neoconstitucionalista entende que se duas regras fornecem soluções distintas para a mesma situação, tem-se claramente uma antinomia e uma delas deverá ser declarada inválida, através dos critérios de hierarquia, cronologia e da especialidade. Em caso de colisão de princípios, por outro lado, não se trabalha na perspectiva de validade, mas da ponderação, de peso, prevalecendo o princípio que for mais importante para o caso. Na prática, isso se torna bem evidente nos casos de ponderação de direitos fundamentais.

(Francisco Pablo Feitosa Gonçalves - RT 910/23)

Discricionariedade constitucionalmente conferida ao Poder Legislativo

"No modelo de divisão de poderes políticos, sabe-se que o Poder Legislativo ostenta uma ampla e legítima discricionariedade no desempenho de suas funções, discrição muito mais ampla do que aquela reconhecida aos Poderes Executivo e Judiciário. Assim sendo, na repartição de poderes políticos, ao Legislativo competem tarefas extremamente abrangentes e intensas, conformando as fronteiras do lícito e do ilícito, ainda que balizado e limitado por uma série de condicionantes políticas e jurídicas, em face dos efeitos do constitucionlismo na redução do papel desse Poder de Estado. Resulta possível ao Legislador escolher as vias mais adequadas, oportunas e idôneas para tutelar determinados tipos de patologias sociais. Se essa tutela é efetivada pela perspectiva penal, ou administrativa, ou por ambas e ainda com recurso a outras modalidades, trata-se de espaços discricionários legítimos do Poder Legislativo, desde que respeite os limites das normas constitucionais, dentre as quais se encontram as normas atinentes aos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal (non bis in idem)".

Direito Administrativo Sancionador. Fábio Medina Osório.4ª ed.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 133.

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